عده ای از فقها را عقیده بر آن است که بایستی زن شیردهنده وضع حمل کرده باشد و چنانچه به صرف حاملگی شیر دار شده باشد رضاع موجب نشر حرمت نمی شود در مقابل، گروه دیگر حاملگی را کافی دانسته اند. علامه حلی در بعضی از تالیفات خود نظریه اول را تایید و دربرخی نظریه دوم را تقویت کرده است. البته قانون مدنی از نظریه اخیر پیروی کرده است.
سوال: آیا حامله شدن زن باید با مباشرت و از طریق مقاربت اصطلاحی باشد یا از هر طریق که باشد فرقی نمی کند مثلاً لقاح مصنوعی؟ این مسئله بین فقها مورد اختلاف است و صاحب جواهر در این خصوص نظریه ای دارد که قانون مدنی از آن متابعت کرده و مطابق نظر صاحب جواهر و قانون مدنی مطلق انعقاد نطفه به هر طریق در صورتی که انتسابش به شوهر معلوم و مشخص باشد مشمول شرط اول ماده ۱۰۴۶ ق. م خواهد بود. قرابت رضاعی یک فرض حقوقی است و هدف آن ایجاد حرمت در نکاح بر پایه احترام به سنت های اجتماعی است و باید از توسعه آن در موارد مشابه خودداری کرد. به عنوان مثال: اگر پسر و دختری فرزندان رضاعی یک خانواده باشند با هم خواهر و برادر رضاعی نخواهند بود. یعنی اگر پسری تحت شرایطی که قانون تعیین کرده از شیر مادری استفاده کند، وی پسر رضاعی آن زن و شوهر است و در یک زمان دیگر یک دختری با همان شرایط از شیر آن زن استفاده کند دختر رضاعی اوست ولی آن دو پسر و دختر با هم و برادر رضاعی نیستند بلکه این ها فقط با فرزندان طبیعی آن خانواده خواهر و برادرند و امکان ازدواج بین آن ها وجود ندارد به خاطر همین مساله پاره ای از حقوق دانان مادر رضاعی فرد را مادر رضاعی برادر آن فرد قلمداد نکرده اند.
در نشر حرمت و سبب تحریم، شرط نیست که زن شیر دهنده هنگام رضاع در قباله مرد باشد بلکه اگر زن مطلقه یا شوهر مرده باشد و بچه بعد از طلاق یا مرگ شوهر شیر بخورد در این حالت هم موجب حرمت بوده و مانند موردی است که شوهر زنده باشد. درخصوص شیر حاصل از وطی به شبهه عقیده مشهور فقها به این است که وطی به شبهه مثل نکاح صحیح است و دارای آثار مشابه است، بنابراین اوضاع زنی که از وطی به شببه حامله گردیده است موجب نشر حرمت است. در مقابل عده ی قلیلی از فقها مانند ابن ادریس در مساله تردید کرده اند.
مبحث دوم- سه طلاق و نه طلاق
۱٫ سه طلاق
از نظر فقهی مستند سه طلاقه بودن زن مطابق آیات ۲۲۹ و ۲۳۰ سوره بقره و اجماع مسلمین است و طبق آیات فوق الذکر:(( الا الطلاق مرتان فامساک به معروف او تسریح باحسان فان طلقها فلاتجعل له من بعد)).
طبق ماده ۱۰۵۷ ق.م (( زنی که سه مرتبه متوالی زوجه یک نفر بوده و مطلقه شده بر آن مرد حرام است مگر این که به عقد دائم به زوجیت مرد دیگری در آمده و پس از وقوع نزدیکی با او به واسطه طلاق یا فسخ یا فوت فراق حاصل شده باشد)).
این ماده مشتمل بر دو بخش است:
- بخش اول – شرایط حرمت: از عبارت قانون مدنی استفاده می شود که تحقق حرمت به وجود شرایط زیر احتیاج دارد:
الف: این که زن سه مرتبه متوالی زوجه یک نفر بوده باشد. منظور از کلمه متوالی این است که بین دوران زوجیت که زن مطلقه شده، با مرد دیگری ازدواج نکرده باشد. اگر ازدواج کرده باشد توالی به هم خورده و شرط اول تحقق پیدا نمی کند.
ب:این که رابطه زوجیت به واسطه عقد دائم در هر دفعه ایجاد و با طلاق فراق حاصل شده باشد. بنابراین چنانچه فواصل این توالی ، عقدی منقطع ایجاد شده باشد و با بذل یا پایان مدت جدایی حاصل شود ایجاد حرمت نمی شود؛ زیرا در نکاح منقطع طلاق مطرح نیست بلکه یا زوج از مدت صرفنظر می کند یا مدت مقرر در عقد منقضی می شود. ۲- بخش دوم- در بخش دوم شرایط و راههای امکان نکاح جدید، بین زن مطلقه و شوهر اول مطرح هست که شیوه های آن در ماده مذکور بیان شده است. آنچه که توضیح آن در این مقوله لازم است که بر خلاف تصور عامه مردم، سه طلاق با یک عبارت و با هم واقع نمی شود و بایستی هر طلاق جداگانه و در مرتبه خود رخ دهدو در طلاق نخستین در نتیجه رجوع یا نکاح به جدایی کامل بپیوندد بنابراین اگر شوهری به زن خود بگوید تو را سه طلاقه کردم با این گفته: زن سه طلاقه نخواهد بود. ریشه سخت گیری قانون گذار به تعصبات جاهلانه و کینه توزی مردان در گذشته بر می گردد که زن را مکرراً طلاق می داده و در عده رجوع می کردند و دوباره او را رها می ساختند تا از امکان زندگی مجدد و ازدواج دوباره زن با تکرار رجوع خود، جلوگیری کنند. اسلام برای برهم زدن این رسم دوره جاهلیت، طلاق را تا بار سوم موجه دانست و بعد از آن نکاح مجدد را موکول به ازدواج دائم زن با مرد دیگری کرد. چنانچه ازدواج اخیر زن با مرد دیگری به عللی از قبیل طلاق یا فسخ یا فوت از بین برود شوهر قبلی او می تواند مجددا با او ازدواج نماید.
۲٫ نه طلاق
در خصوص مبحث (( نه طلاق)) فقهای امامیه اجماع داشته اند و مبنای اجماع آن ها کاشف از معصوم می باشد که از جمله (( المطلقه تسعا للعده)) اطلاق داده شده با ۹ طلاق عدی حرمت پیدا می کند که علماء فقط ۶ تای آن را عدی حساب کرده اند و طلاق سوم و ششم و نهم را بائن می دانند.
از نظر قانون مدنی طبق ماده ۱۰۵۸ که مقرر می دارد:(( زن هر شخصی که به نه طلاق که شش تای آن عدی است مطلقه شده باشد بر آن شخص حرام موید می شود)).
طلاق ابتدائا بر دو قسم تقسیم می شود:
- بائن و آن طلاقی است که زوج نمی تواند در عده رجوع کند مانند طلاق زوجه یائسه یا موارد ذکر شده در قانون مدنی.
- رجعی و آن طلاقی است که زوج می تواند در عده به زوجه رجوع کند و زندگی را ادامه دهد مانند طلاق مدخوله کبیره، در همین فرض چنانچه زوج از حق رجوع استفاده نماید و همبستری نماید، طلاق عدی است و گرنه بائن می گویند. با شناختن طلاق عدی در تشریح ماده فوق هرگاه مردی زوجه دائمی خویشتن را به طلاق رجعی مطلقه نماید در مهلت عده رجوع و پس از نزدیکی مجددا طلاق دهد و این عمل به همین نحو ۹ بار دیگر تکرار شود، تحت شرایط ذکر شده در قانون مدنی زن بر وی حرام موید خواهد شد. از نه طلاق ذکر شده در ماده ۱۰۵۸ قانون مدنی طلاق های اول، دوم، چهارم، پنجم، هفتم و هشتم عدی و طلاق های سوم ، ششم و نهم بائن است. در این میان دو نوع طلاق عدی و بائن حتما باید محلل قرار گیرد که به طور مختصر در این نوع خصوص توضیح داده می شود.
در خصوص این که عقد با محلل باید به وسیله عقد دائم صورت بگیرد یا عقد منقطع، بین فقهای مختلف اختلاف نظر وجود دارد از جمله این که می گویند ازدواج جدید باید به وسیله عقد دائم باشد و اگر با عقد منقطع تحقق یابد موجب حلیت نمی شود. نصوص وارده در این باب شاهد همین معنی است. راوی از حضرت صادق (ع) سوال می کند شخصی زن خود را سه بار طلاق داده است و بر او حلال نیست و مردی به صورت عقد منقطع با آن زن ازدواج کرده آیا این مرد برای مرد اول محلل است؟ حضرت پاسخ منفی داده و با اشاره به آیه (( و المتعه لیس منها طلاق))(( متعه طلاق ندارد)) قانون مدنی نیز در این خصوص نکاح دائم را مطرح کرده است و از نظر مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است.
پس باید عقد دائم باشد و خود محلل نیز باید طبق قواعد عمومی قرار دادها اهلیت لازم از جمله بلوغ را برای عقد نکاح داشته باشد و عقد با شخص نابالغ موجب حلیت نمی شود و از طرفی عمل زناشویی بین مطلقه و محلل باید صورت بگیرد. شاید با دقت در نظر فقها در خصوص شرایط محلل و اقتباس قانون مدنی از نظر اکثریت فقهای مشهور، دلیل سخت گیری قانون گذار در خصوص شرایط محلل به علت جلوگیری از طلاق های مکرر و ازدواج مجدد است. مطلقه نمی تواند ضمن عقد شرط کند که بعد از انجام عقد و عمل نزدیکی عقد به خودی خود مرتفع شود این شرط مخالف کتاب و سنت است علاوه بر این که چون چنین شرطی فاسد است، مبطل عقد نیز می باشد. هرچند نکاح عقد است و مثل سایر عقود میتوان ضمن آن هر شرطی را گنجاند ولی به لحاظ حفظ استحکام خانواده قانون گذار گنجاندن برخی از شروط را در ضمن نکاح منع کرده است اگرچه برخی از این شروط امکان دارد باطل باشد ولی به صحت عقد نکاح لطمه نمی زند مثل شروط راجع به آثار نکاح. مثلا زن و شوهر در عقد نکاح شرط کنند که ریاست خانواده با زن باشد و یا زن الزامی به تمکین از مرد نداشته باشد. چنین شروطی باطل هستند ولی مبطل عقد نیستند. زن و شوهر در رابطه زناشویی آزادی کامل دارند لیکن ناگزیر هستند آثار عقد را چنانکه قانون معین کرده است بپذیرند. یک سری شرایط هستند که نه تنها خودشان باطل هستند بلکه موجب ابطال عقد نکاح و گسستن پیوند زناشویی می شود از جمله شرایط مربوط به مقتضای ذات عقد نکاح یعنی موضوع اساسی که عقد نکاح به خاطر آن صورت گرفته است با شرط از بین ببرند مثل شرط انفساخ نکاح. قانون مدنی در ماده ۱۰۶۹ مقرر می دارد: شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر این که مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده باشد. البته ظاهراً قانون مدنی شرط انفساخ را موجب بطلان شرط دانسته است نه عقد و برخلاف نظر فقها چنانچه زوجین در ضمن عقد نکاح شرط کنند که بعد از انجام عقد و عمل نزدیکی عقد به خودی خود از بین می رود چنین شرطی مطابق ماده ۱۰۶۹ باطل است و عقد نکاح صحیح است و مثل موردی است که اصلا شرط در آن ذکر نشده باشد.