به نظر محقق داماد، دلیلی که دال بر عدم وجود خیار دختر باشد وجود ندارد؛ زیرا در دلیل اول اگر مساله ضرر است برای پسر در مورد مهر و نفقه، برای دختر ادامه زندگی بدون میل و رغبت فعلی بی تردید خود ضرر است و در این جا قاعده لاضرر در هر دو مورد باید موثر واقع شود و روایت دیگری هم ذکر شده از محمد بن مسلم مشتمل بر وجود حق خیار برای پسر و دخترصغیره.
محمد بن مسلم می گوید از آن حضرت در مورد ازدواج دختر صغیره و پسر صغیر سوال کردم حضرت فرمود: اگر والدین آن ها را به ازدواج در آورده باشند مانعی وجود ندارد ولی بعد از رسیدن به سن رشد دارا ی حق خیار می باشند. به هر حال مسئله خالی از اشکال نیست.
برخی از فقها نکاح صغیر یا صغیره از طرف ولی را بنا به مصلحت و صلاح و صرفه آنان عقد فضولی دانسته اندکه زوجین پس از رسیدن به سن بلوغ می توانند آن را قبول یا رد نمایند.
در قانون جدید حمایت خانواده در دو ماده ی جداگانه قانونگذار ضمانت اجرای عدم رعایت ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی را به ترتیب ذیل پیش بینی نموده است:
اگر مردی بر خلاف مقررات ماده ۱۰۴۱ ق. م ازدواج کند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می شود.و هرگاه ازدواج مذکور به مواقعه منتهی به نقص عضو یا مرض دائم زن منجر گردد، مرد علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه چهار محکوم می شود.
هرگاه ولی قهری، مادر، سرپرست قانونی یا مسئول نگهداری و مراقبت و تربیت زوجه در انجام نکاح برخلاف مقررات ماده ۱۰۴۱ تاثیر مستقیم داشته باشند به حبس تعزیری درجه ششم محکوم می شوند.
در مورد سردفتری هم که برخلاف مقررات ماده ۱۰۴۱ عمل نماید قانونگذار در دو ماده ضمانت اجرایی هایی را پیش بینی کرده است. براساس تبصره ماده ۵۰ برای سردفتری هم که بر خلاف ماده ۱۰۴۱ عمل کند حبس تعزیری درجه شش اعمال خواهد شد. هم چنین در ماده ۵۶ این امر یکی از موارد محرومیت سردفتر رسمی از اشتغال به سردفتری شناخته شده است.
در حقوق مدنی ایران بنا بر قول مشهور اعمال حقوقی صغیر ممیز غیر نافذ است نه باطل. بنابراین در خصوص نکاح صغیر با نظریه ولی او، می توان حکم به صحت آن داد و عدم نفوذ در صورت عدم اجازه ولی است.
۲٫ نکاح باکره
از نظر فقهی در این که پدر و جد پدری بر بالغه غیر باکره هیچ گونه ولایتی ندارد و نکاح چنین دختری موکول به اراده خود اوست بین فقها اختلافی نیست، اختلاف در خصوص دختر بالغه باکره می باشد. که به طور خلاصه به برخی از نظریات آنها اشاره می شود:
الف: ولایت از حین بلوغ ساقط می شود و اختیار نکاح مطلقا در دست خود دختر است و انجام عقد هیچ گونه نیازی به اجازه پدر و جد پدری ندارد. گروهی از متاخرین از جمله شیخ طوسی، سید مرتضی ابن جنید و ابن ادریس بر این نظر هستند.
ب: مادامی که دختر باکره است ولایت پدر و جد پدری کماکان استمرار دارد و حتی آنان می توانند بدون کسب موافقت دختر خود، او را به نکاح در آورند. جمعی از فقها از جمله شیخ طوسی در النهایه و شیخ صدوق به این نظریه قائل هستند.
ج: ولایت میان دختر و ولی او مشترک است. هر یک می توانند با موافقت دیگری اقدام به نکاح نمایند و چنانچه هریک به تنهایی اقدام به نکاح نمایند نکاح صحیح و نفوذ آن موقوف به اجازه دیگری استکه پس از اجازه از زمان عقد تنفیذ می گردد. شیخ مفید در المقنعه و ابی الصلاح و بسیاری از فقها بر این عقیده هستند اختلاف نظر فقها ناشی از اختلاف روایات واصله در این زمینه است. اما بسیاری از متقدمین و متاخرین از روی احتیاط نظریه سوم را اختیار نموده اند. از علماء معاصر امام خمینی نیز قائل به احتیاط استیذان از ولی است.
قبل از اصلاح، ق.م. در ماده ۱۰۴۳ مقرر می داشت که پسر و دختر بعداز رسیدن به سن ۱۸ سال تمام از حجر خارج می شوند و اصولاً در امور خود مستقل می شوند و طبق ماده ۱۰۴۲: نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد متوقف به اجازه پدر یا چد پدری او است هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده به دفتر ازدواج مراجعه و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع دهد و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع دفتر مزبور، می تواند نکاح را واقع سازد. ولی با اصلاح ماده ۱۰۴۳ق.م در سال ۱۳۶۱ و لغو سن ۱۸ سال بعنوان سن رشد و قبول معیار بلوغ برای سن رشد نکاح دختری که شوهر نکرده اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است به دادگاه مدنی خاص مراجعه و توسط دادگاه مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده می شود و بعد از ۱۵ روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی، دادگاه مزبور می تواند اجازه نکاح را صادر نماید. در سال ۱۳۷۰ ماده ۱۰۴۳ مجددا اصلاح شد و مقرر داشته است: نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون عذر موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و به ثبت ازدواج اقدام نماید.
قانون گذار با آوردن کلمه ( باکره) به جای دختری که هنوز شوهر نکرده بکارت را شرط لازم برای اجازه ولی قرار داده است نه ازدواج را. بنابراین دختری که یکبار شوهر کرده ولی قبل از نزدیکی از شوهر خود جدا شود برای ازدواج مجدد اجازه ولی او لازم است.
با توجه به اینکه دخالت در ازدواج دختری که به سن بلوغ رسیده است برخلاف اصل است و لذا قانون گذار حدودی را برای آن قائل است و آن این که چنان چه پدر یا جد پدری که دارای چنین اختیاری هستند به دلایلی محجور و تحت قیمومیت باشد اجازه شخص دیگری مانند قیم و امثال آن لازم نخواهد بود( ماده ۱۰۴۴ ق. م) مثلا در نبود پدر اجازه برادر بزرگتر و غیره برای نکاح دختر لازم نیست.
۳٫ نکاح سفیه و مجنون
الف_ نکاح سفیه
سفیه یا غیر رشید کسی است که تصرف او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد( ماده ۱۲۰۸ ق.م ). بنابراین در مورد نکاح سفیه ممکن است گفته شود چون به طور غیر مستقیم در اموال خود تصرف می کند و بدین وسیله ملتزم به پرداختن نفقه و مهریه زن می شود نکاح او نیز بستگی به تنفیذ ولی یا قیم دارد وبه تنهایی نمی تواند در این باره تصمیم بگیرد. ولی این نظر را با توجه به این که عقد نکاح دارای دو جنبه است:۱٫ توافق زن و شوهر به منظور ایجاد خانواده که غیر مالی است۲٫ توافق نسبت به مهر و نفقه، که عقدی است مالی و تابع قواعد عمومی قراردادها، نمی توان پذیرفت. هرچند عقد نکاح دارای آثار مالی فراوان است ولی به همان اندازه سفیه باید نفقه بپردازد که شخص رشید و به همان ترتیب قاعده توارث درباره او اجرا می شود که در مورد رشید است قانون مدنی نیز به طور ضمنی نکاح سفیه را مجاز شمرده است. چنانچه در ماده ۱۰۶۴ که خود در میان شرایط لازم در خصوص اهلیت زوجین است به رشد اشاره ای نکرده است و مقرر داشته است که : قاعده باید عاقل و بالغ و قاصد باشد. برعکس در توافق نسبت به میزان مهر سفیه آزاد نیست و نفوذ اراده او به اجازه ولی یا قیم بستگی دارد. بخاطر این که این مسئله بطور مستقیم با اموال او ارتباط دارد و میزان مهر نیز با رضای زوجین معین می شود نه به حکم قانون.
ب – نکاح مجنون
برخلاف سفیه، حجر دیوانه تنها به خاطر حمایت از او نمی باشد بلکه وی فاقد اراده و قصد انشاء اعمال حقوقی است. با توجه به این که نکاح یک عقد است و در اثر تراضی زن و شوهر واقع می شود و هر گاه یکی از آن دو دیوانه باشد نکاح باطل است و تنفیذ ولی یا قیم او هیچ تاثیری در نفوذ عقد ندارد. هرگاه جنون متصل به صغر باشد ولایت بر دیوانه باقی می ماند ولی قهری می تواند در صورتی که به مصلحت مجنون و برای او ضروری باشد به ولایت برای او ازدواج کند. هرگاه ازدواج از نظر سلامت مجنون لازم باشد قیم می تواند با اجازه دادستان به نیابت از جانب او طرف عقد قرار گیرد. چنانکه ماده ۸۸ قانون امور حسبی مقرر داشته است:(( در صورتی که پزشک ازدواج مجنون را لازم بداند قیم با اجازه دادستان می تواندبرای مجنون ازدواج نماید….))
مبحث چهارم- موضوع عقد نکاح
اساس عقد نکاح تشکیل خانواده و اتحاد زن و شوهر است ولی به طور معمول توافق دیگری نیز در باب میزان مهریه انجام می شود که باید جنبه معنوی و انسانی عقد نکاح را از قرارداد راجع به مهریه جدا ساخت. البته قانون مدنی در برخی مواقع در مورد ازدواج نیز قواعد عمومی قرار دادها را که در اکثر قراردادهای معوض وجود دارد رعایت کرده است از جمله در ماده ۱۰۸۵ ق.م مقرر می دارد: زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع نماید مشروط به این که مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود. البته رابطه بین مهریه و تمکین زن از هر لحاظ تابع قواعد عمومی قرارداد نمی باشد زیرا انسان به هیچ عنوان نمی تواند موضوع حق قرار گیرد و نویسندگان قانون مدنی هم به این مسئله واقف بوده و رابطه زوجیت و مهر را به عنوان دو عوض در برابر هم قرار نداده است به همین دلیل بطلان و فسخ قرار داد راجع به مهریه را از موارد انحلال شمرده و حتی اجازه داده است که در نکاح دائم مهر ذکر نشود.
مبحث پنجم- جهت عقد نکاح
نکاح یک عقد است با جنبه اخلاقی چنانچه اگر زن و مرد به واقع قصد زندگی مشترک داشته باشند، جهت ان همیشه مشروع است و مواردی هم اگر وجود داشته باشد که غرض افراد در تشکیل خانواده و عقد نکاح اهداف نامشروعی داشته باشد اراده واقعی نکاح وجود ندارد. بنابراین اگر مردی با زنی نکاح نماید و قصدش تشکیل خانواده نباشد فقط کمک به زن درخود فروشی باشد این عقد باطل است. بطلان عقد در این موارد از دو جهت است هم از لحاظ نبودن قصد واقعی ازدواج و هم از لحاظ نامشروع بودن جهت.