آیا این نوع طلاق رجعی است یا بائن؟ اگر این نوع طلاق به لحاظ عدم تصریح در قانون مدنی تحت عنوان طلاق رجعی، قلمداد شود اولا، نقض غرض است؛ یعنی از یک طرف شوهر اجبار به طلاق می شود و از طرف دیگر با رجوع در ایام عده طلاق، تلاش زن را در خصوص متقاعد کردن دادگاه مبنی بر صدور حکم طلاق از بین می رد. ثانیاً، نظم عمومی و حرمت طلاق ایجاب می کند که حق رجوع برای شوهر نباشد.
ثالثاً، وقتی که قانونگذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع ساخته است برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او طلاق را ، مادام که زن رجوع به عوض نکرده بائن تلقی کرده است. به طریق اولی طلاق قضائی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده باید بائن باشد.
رابعاً، اصل رجعی بودن طلاق و روایاتی که مبنای آن می باشد مربوط به طلاقی است که به اختیار و اراده مرد واقع می شود، نه طلاقی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن می گردد. اصل رجعی بودن و روایات مربوط به آن منصرف از طلاق به حکم دادگاه است. به خاطر این تردیدها و دلایل، قانون حمایت از خانواده ۱۳۴۶ طلاقی را که زن به وکالت از شوهر و در حدود قانون از دادگاه درخواست می کرد بائن دانسته است و از آن چنین استنباط می شود که هرگاه طلاق به درخواست زن و بر مبنای حکم دادگاه واقع شود بائن است. ولی در خصوص طلاق زوجه غایب مفقود الاثر طبق تصریح ماده ۱۰۳۰ ق.م که مقرر می دارد:(( اگر شخص غائب بعداز وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید، نسبت به طلاق حق رجوعی دارد ولی بعد از انقضاء مدت عده مراجعت نماید، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد)).
با توجه به مصلحت غایب مفقود الاثر و وضعیت خاص او، قانون گذار این نوع طلاق را رجعی دانسته است تا از حقوق طرفین حمایت نماید.
بنابراین با عنایت به موارد بالا و با توجه به این که قانون گذار در ماده ۱۱۴۵ در جهت احصاء موارد طلاق بائن نبوده است، چنان چه طلاق دختر صغیره را جز موارد احصاء موارد طلاق بائن نبوده است، چنانچه طلاق دختر صغیره را جز موارد احصائی خود نیاورده است می توان چنین نتیجه گرفت که طلاق به حکم دادگاه طلاق بائن است نه رجعی، مگر در موارد تصریح قانونی ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی در خصوص وضعیت غایب مفقود الاثر.
۳- قانون مدنی در ماده ۱۱۴۵ به تبعیت از فقه امامیه دو نوع طلاق را ذکر کرده است: خلع و مبارات و در ماده ۱۱۴۶ در تعریف آن مقرر داشته است:(( طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر خود می دهد طلاق می گیرد؛ اعم از این که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیش تر و یا کم تر از مهر باشد)). بنابراین طلاق خلع به موردی گفته می شود که زن از شوهر نفرتی احساس می کند و مالی را به عنوان فدیه به او می دهد و در برابر آن طلاق می گیرد.
بنابراین در طلاق خلع، زن از زندگی زناشویی خود ناراضی است و برای رهایی خود از این نوع زندگی حاضر است با پرداخت مالی ولو بیش تر از مهریه، شوهر خود را به طلاق راضی نماید.
مبارات در لغت به معنای بیزار شدن از یکدیگر است و هر دو زوج و زوجه از هم کراهت دارند و در اصطلاح حقوق، نوعی از طلاق است که طبق تصریح ماده ۱۱۴۷ ق.م (( کراهت از طرفین می باشد)). در این صورت نیز در صورت امتناع مرد از دادن طلاق، زن می تواند با بخشش مالی که زائد بر میزان مهر نباشد، نظر شوهر خود را به طلاق جلب نماید.
در خصوص ماهیت حقوقی این دو نوع طلاق در فقه و حقوق بحث فراوان شده است. برخی این نوع طلاق را عقد و برخی آن را ایقاع در نظر گرفته اند. ولی مطابق مقررات قانون مدنی، طلاق خلع و مبارات مثل سایر اقسام طلاق ایقاع می باشد و بذل مال از طرف زن ماهیت حقوقی آن را تغییر نمی دهد و تنها شرط طلاق بر بذل است.
سوال این است که آیا طلاق در قبال بذل قرار گرفته است، یعنی این دو با هم معاوضه شده اند؟ جواب سوال در آثار این نوع طلاق تاثیر به سزایی دارد. چنانچه این نوع طلاق و بذل یک معاوضه باشند در این صورت شکی نیست که بین طلاق و بذل رابطه عوض و معوض وجود دارد و رجوع به بذل موجب رجوع به طلاق خواهد بود و عدم امکان رجوع مرد به طلاق مانع رجوع زن به بذل خواهد بود. گروهی از نویسندگان بر این اساس، طلاق خلع را تابع قواعد معاوضه شمرده و از آن نتیجه گرفته اند که اگر فدیه عین معین باشد و از آن غیر درآیدف طلاق نیز باطل است. ولی برخی دیگر بخشیدن فدیه را جزء ماهیت خلع ندانسته و بطلان آن را به طلاق سرایت نداده اند. اگر طلاق خلع و مبارات صرف نظر از اهمیت بذل در آن یک عمل حقوقی یک طرفه (( ایقاع)) باشد نه عقد معاوضی، در این صورت مرد به طلاق نمی تواند رجوع کند و چنان چه مطلقاً حق رجوع را از مرد بگیریم، رجوع زن به بذل موجب ضرر برای مرد می گردد که با اصل لاضرر منتفی است . ولی با توجه به این که بعد از رجوع زن به بذل، مرد حق رجوع به اصل طلاق را پیدا می کند و می تواند از خود دفع ضرر نماید، به نظر می رسد این نظر بیش تر موافق اصول حقوقی است.
سوال دوم در خصوص بطلان بذل در طلاق خلع و مبارات است. این که آیا موجب بطلان طلاق خواهد بود؟در این مورد بین نویسندگان حقوقی اختلاف نظر وجود دارد و بین موردی که شوهر با علم به بطلان فدیه طلاق خلع می دهد با صورتی که به اعتماد درست بودن فدیه طلاق واقع می شود فرق گذاشته اند. در مورد اول، طلاق باطل است؛ زیرا در واقع شوهر اراده طلاق خلع را که باید در برابر تملک فدیه باشد نکرده است. ولی در مورد جهل به بطلان فدیه، طلاق درست است و باید مثل یا قیمت فدیه که منظور طرفین بوده است به شوهر داده می شود. قول مشهور فقهای امامیه این است که در صورت بطلان بذل، طلاق به صورت ساده واقع می شود.
زیرا در طلاق خلع و مبارات دو قصد وجود دارد: یکی قصد و انشاء طلاق و دیگری قصد و انشاء عوضیت. بطلان و تضاد یکی از این دو تاثیری در دیگری ندارد. طلاق مثل نکاح که بطلان مهر تاثیری در صحت آن ندارد می باشد و بطلان بذل تاثیری در صحت طلاق واقع شده ندارد. ولی به نظر می رسد که مقصود طرفین واقع ساختن طلاق ساده نبوده است وعمل حقوقی مقید به بذل در صورت بطلان بذل با قصد طرفین سازگاری وجود ندارد و صحت این نوع طلاق با قاعده حقوقی(( ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقضد)) یعنی آن چه قصد شده واقع نشده و آن چه واقع شده قصد نشده مطابقت ندارد و در تعارض است. فایده مهم طلاق خلع و مبارات، ایجاد مانعی است که شوهر نتواند بدون رضای زن به طلاق رجوع کند. این فایده با تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده از بین رفته است. زیرا به حکم قانون، شوهر تنها با توافق کتبی زن حق رجوع داشت و دیگر نیازی به استفاده از قالب خلع یا مبارات احساس نمی شد. ولی در حقوق کنونی مانعی را که در راه رجوع مرد به طلاق ایجاد می شود، مهم ترین فایده عملی این نوع طلاق ها است.
ب- طلاق رجعی
طلاق رجعی نقطه مقابل طلاق بائن است و تحت شرایطی مرد می تواند با رجوع بر طلاق، پیوند زناشویی را از سر بگیرد. بنابراین طلاق رجعی، طلاقی است که شوهر در مدت عده می تواند به طلاق رجوع نماید و نکاح را به حالت اول برگرداند، به همین اعتبار به طلاق مزبور طلاق رجعی گفته می شود. ماده ۱۱۴۸ ق.م مقرر می دارد:(( در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است)). طلاق رجعی در مورد زنی است که شرایط طلاق بائن از قبیل صغیره بودن، یائسه بودن و طلاق قبل از نزدیکی و سه طلاق و نه طلاقه بودن را نداشته باشد و همین طور طلاق از نوع طلاق خلع و مبارات نباشد. بنابراین برای این که طلاق رجعی باشد باید این دو وصف را دارا باشد: ۱- بعداز طلاق زن باید عده نگهدارد و نتواند بی درنگ شوهر کند. بنابراین طلاقی که عده ندارد مانند طلاق پیش از نزدیکی و زن یائسه در زمره طلاق های بائن است.۲- در زمان عده بتوان از طلاق رجوع کرد و بدون این که نیاز به نکاح دیگر باشد زناشویی ادامه پیدا می کند و آثار طلاق را نسبت به آینده از بین می برد. پس اگر طلاق نیاز به عده داشته باشد ولی دلیل طبیعت ویژه آن رجوع ممکن نباشد مانند طلاق سوم و خلع، طلاق را نباید رجعی شمرد.
مدت عده طلاق سه طهر و یا سه ماه می باشد و در صورت حامله بودن زن تا وضع حمل است. در هر یک از سه مورد، شوهر می تواند در عده رجوع نماید و نکاح را به حالت اول عودت دهد. چنانچه طلاق رجعی از نظر تحلیلی مورد مطالعه قرار گیرد می توان گفت:
۱٫ در طلاق رجعی، نکاح به وسیله صیغه منحل می گردد ولی قانون به جهات اجتماعی، تمامی احکام زوجیت را مدت عده جاری می سازد و به شوهر اجازه می دهد که بدون نکاح مجدد، صرفاً با رجوع، نکاح سابق را به حالت اول خود برگرداند یعنی رابطه زوجیت را برقرار سازد.
۲٫ در طلاق رجعی، نکاح به وسیله طلاق و انقضاء عده منحل می گردد، به شرط آن که در مدت عده، مرد رجوع به آن نکرده باشد. بنابراین مادام که عده منقضی نشود رابطه زوجیت برقرار می باشد و مطلقه در حلیت زوجه است. برخی از فقها تصریح می نمایند که چون مطلقه رجعیه زوجه یا در حکم زوجه است، حقیفت نزدیکی در مدت عده متوقف بر رجوع قبلی نیست؛ زیرا
اولا: در صورتی که شوهر در مدت عده رجوع کند، نکاح اول با همان مهر معین و شرایط مندرج در عقد نکاح ادامه پیدا می کند.
ثانیا: در مدت عده طلاق رجعی، زن و شوهر نمی توانند با یک دیگر نکاح مجدد منعقد نمایند و شوهر می تواند به طلاق رجوع کند.
بنابرآنچه گفته شد، زوجه در مدت عده رجعیه در حکم دوران زناشویی است و زن در این مدت عده مستحق نفقه می باشد. ماده ۱۱۰۹ ق.م مقرر می دارد:(( نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است. مگر این که طلاق در حال نشوز واقع شده باشد لیکن اگر عده از جهت فسخ نکاح یا طلاق بائن باشد، زن حق نفقه ندارد ممگر در صورت حمل از شوهر خود که در این صورت تا زمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت و از طرف دیگر شوهر خود که در این صورت تا زمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت. و از طرف دیگر شوهر تا تمام شدن عده رجعیه حق ندارد با خواهر زن خود که مطابق قانون مدنی جمع دو خواهر ممنوع است، ازدواج نماید و همچنین زن مطلقه با طلاق رجعی در زمان عده از شوهر خود ارث می برد.
بنابراین می توان گفت در طلاق رجعی زن مانند زوجه سابق است و در صورت رجوع، عقد نکاح مجددا برقرار می گردد.
رجوع به معنای برگشتن است و رجعت به معنی یک دفعه برگشتن است. در اصطلاح حقوقی، برگرداندن زن مطلقه در عده به نکاح سابق را رجوع می گویند.