با ملاحظه ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده جدید و تطبیق آن با ماده ۸ قانون سال ۱۳۵۳ متوجه می شویم که هم اکنون طبق ماده ۲۶ گواهی عدم امکان سازش فقط در طلاق توافقی و یا طلاقی که به درخواست زوج باشد صادر می شود و اگر طلاق به درخواست زوجه باشد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند.
اما در خصوص ازدواج مجدد شوهر باید گفت در شرایط زندگی امروزی، ازدواج مجدد شوهر بدون رضایت همسر اول عموما موجبات دشواری های فراوانی برای همسر اول و فرزندان ایجاد می نماید که می توان گفت چنین اقدامی از سوی شوهر از مصادیق عسر و حرج موضوع ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی محسوب می شود و به ندرت داشتن دو همسر ممکن است سبب اختلاف و نزاع های عمیق نگردد و چه بسا مبنای ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده نیز همین امر بوده است.
با این اوصاف، سوالی که اینجا پیش می آید این است که آیا چنان چه شوهر به یکی از جهات ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده، مثلا عدم تمکین، ازدواج مجدد کرد آیا زن می تواند به استناد ماده ۸ همان قانون خود را مطلقه سازد؟
باید گفت از آن جا که در بند ۱۲ شرط ضمن عقد نکاح به طور مطلق ذکر شده است، نشوز یا عدم نشوز زن تاثیری در وکالت در طلاق ندارد، ضمانت اجرای نشوز زن مطابق قوانین در دو مورد پیش بینی شده است که عبارتند از:
۱٫عدم استحقاق زوجه به دریافت نفقه: زنی که بدون مانع مشروع تمکین نمی کند استحقاق نفقه ندارد.
۲٫ عدم استحقاق زوجه به مطالبه نحله ( بخشش اجباری): موضوع ذیل تبصره ۶ ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب سال ۱۳۷۱٫
در هر حال، عدم تمکین زن ضمانت اجرای مستقلی دارد و مانع استناد به شرط وکالت در طلاق نیست که مطابق ماده ۱۱۱۹ ق.م شرط شده و با مقتضای ذات عقد نیز منافات ندارد. ممکن است این پرسش مطرح شود در صورتی که زن از تمکین خودداری کند، خود عامل و مسبب این می شود که شوهر همسر دیگری اختیاز نماید. لذا نباید بتواند به شرط وکالت در طلاق استناد کند و طلاق بگیرد. اما باید گفت که اولا در بسیاری از مواردی که زن تمکین نمی کند در واقع مسبب اصلی شوهر است. سوء رفتار شوهر یا اعتیاد او یا عدم پرداخت حقوق زوجه یا عوامل دیگر موجب می شود که زن تمکین نکند و زن نخواهد یا نتواند این موارد را علیه شوهر اثبات نماید یا شوهر را مورد تعقیب قرار دهد. ثانیا منافاتی ندارد که در صورت عدم تمکین زن، به شوهر اختیار ازدواج مجدد بدهیم، در عین حال به همسر اول هم اختیار طلاق داده شود تا از یک سو مرد امکان تشکیل خانواده را داشته باشد و از سوی دیگر، زن اول نیز از معذوریت ناشی از تعدد زوجات رهایی یابد. ثالثا مرد می توانست چنین وکالت یا وکالتی در توکیلی برای طلاق به زن ندهد. همان گونه که در صورت عقیم بودن شوهر یا ابتلا به بیماری صعب العلاج و موارد دیگر به زن وکالت در طلاق اعطا می کند.
در مورد گرفتن زن دوم نیز به او این وکالت را می دهد، در حالی که می توانست چنین شرطی را به زیان خود نپذیرد. بحث آخری که در این خصوص پیش می آید این است که آیا وکالت زن در طلاق در صورت ازدواج مجدد شوهر شامل ازدواج موقت نیز می شود؟
چنان چه بپذیریم که براساس ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده و شروط ضمن عقد نکاح، زن وکیل باشد که در صورت ازدواج مجدد شوهر، او مجاز به طلاق باشد و ازدواج دوم شوهر موقت باشد آیا زن می تواند طلاق بگیرد یا این حکم اختصاص به نکاح دائم دارد؟
به نظر می رسد در هر صورت زن اختیار طلاق دارد؛ زیرا ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده مطلق است و شرط ضمن عقد نیز اگر مقید به ازدواج دائم شوهر نگردد، در حالت اطلاق حاکی از اراده طرفین در هر نوع ازدواج اعم از دائم یا موقت است.
۳٫ توافق زوجین
طلاق توافقی، اولین بار به موجب بند اول ماده ۸ قانون حمایت خانواده به رسمیت شناخته شد. طبق این قانون، توافق زوجین برای طلاق راهی بود تا براساس آن دادگاه می توانست اقدام به صدور گواهی عدم امکان سازش نماید.
در نظریات فقهای اسلامی از جمله فقه امامیه از طلاق خلع و مبارات بحث شده است که می توان گفت نوعی از طلاق با توافق طرفین است. در طلاق خلع و مبارات، زن مالی از خود را به شوهر می دهد تا موافقت او را برطلاق جلب نماید. در خصوص این که چنین طلاقی به اراده مرد است یا توافقی، برخی از حقوقدانان معتقد هستند که در فقه امامیه و قانون مدنی، طلاق با توافق پیش بینی نشده است؛ زیرا طلاق ناشی از اراده مرد و حق و اختیار اوست و رضایت یا عدم رضایت زوجه نمی تواند اثری در موضوع داشته باشد. پس نه در فقه و نه در قانون، توافق زوجین از موجبات طلاق بشمار نیامده و طلاق با توافق متصور نمی باشد.
پس آن چه مسلم است عدم پذیرش در طلاق بعنوان یک عمل حقوقی از نوع عقد است که در آن طلاق با توافق طرفین انجام شود. اگر مقصود از آن این باشد که اراده زن به همان اندازه اراده مرد در تحقق طلاق موثر است، این نظر نه از نظر فقه اسلامی و نه از نظر قانون مدنی قابل قبول نیست. ولی اگر مفهوم گسترده ای برای توافق زوجین در نظرگرفته شود، می توان گفت طلاق خلع و مبارات که در قانون مدنی به تبعیت از فقه اسلامی آمده است نوعی از طلاق با توافق زوجین است. قبل از پیروزی انقلاب اسلامی، در قانون حمایت خانواده بند ۱ ماده ۸ مصوب ۱۳۵۳ در صورت توافق زوجین برای طلاق بدون این که زوجین مجبور باشد مالی را در ازاء طلاق به زوج بدهد، می توانست از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش درخواست نماید. این حکم تازگی نداشته، قانون ۱۳۴۶ نیز آن را اجازه داده بود و در حقوق اروپایی سابقه طولانی داشت، ولی مقررات این قانون به موجب لایحه دادگاه مدنی خاص که موارد طلاق را منحصرا تابع قانون مدنی و قول مشهور فقهای امامیه دانسته است منع شد و بنابراین یکی از نمونه های اسلامی طلاق با توافق طرفین، طلاق خلع و مبارات است که در موارد ۱۱۴۵، ۱۱۴۶،۱۱۴۷ ق. م به آن اشاره شده است.
در ماده ۲۵ قانون جدید حمایت خانواده قانون گذار به طلاق توافقی اشاره کرده است و مقرر نموده (( در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد…)) شاید بتوان ارتباط این ماده و مواد مرتبط قوانین پیشین که مورد اشاره قرار گرفت را این طور تحلیل کرد که قانون گذار به نوعی درصد به رسمیت شناختن طلاق توافقی بوده است.
ماده ۱۱۴۵ ق.م مقرر می دارد: در موارد ذیل طلاق بائن است:
- طلاقی که قبل از نزدیکی باشد
- طلاق یائسه
- طلاق خلعه و مبارات، مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد
- سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی بعمل آید اعم از این که وصلت در نتیجه رجوع باشد یا در نتیجه نکاح جدید.
ماده ۱۱۴۶ ق.م: طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد، در مقابل مالی که به شوهر می دهد طلاق بگیرد؛ اعم از این که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیش تر و یا کم تر باشد.
ماده ۱۱۴۷ ق.م : طلاق مبارات آن است که کراهت از طرفین باشد، ولی در این صورت عوض باید زائر بر میزان مهر نباشد.
مبحث سوم – اقسام طلاق
در فقه امامیه طلاق دو نوع است: طلاق بدعنی و طلاق سنتی . قسمت اول یعنی طلاق بدعتی، طلاقی است که جامع شرایط لازم برای طلاق نباشد، مثل طلاق در حال حیض و نفاس و یا طلاق سه گانه بدون وجود رجوع در بین آن ها. طلاق سنتی، طلاقی است که مشروع و مجاز باشد و به طلاق بائن، رجعی و عدی تقسیم می گردد. طبق نظر فقها، طلاق بائن، طلاق غیر مدخوله و یائسه و صغیره، خلع و مبارات طلاق سوم بعد از دوبار رجوع است.
طلاق رجعی طبق نظر مشهور فقها، طلاقی است که در ایام عده شوهر حق رجوع دارد و غیر طلاق های بائن، بقیه صورت های دیگر طلاق رجعی می باشد.
طلاق عدی، طلاقی است که در مدت عده مرد رجوع و بعد از برقراری رابطه زناشویی در طهر دیگر، زن را طلاق دهد.
قانون مدنی ایران بدون این که از طلاق عدی صحبت نماید، در ماده ۱۱۴۳ خود مقرر می دارد:
(( طلاق بر دو قسم است: بائن و رجعی)).
طلاق بائن، طلاقی است که بر شوهر حق رجوع نیست ( ماده ۱۱۴۴ ق.م ) ، برخلاف طلاق رجعی که در آن حق برای شوهر وجود دارد و می تواند در ایام عده رجوع نماید و بدون انعقاد نکاح مجدد، زندگی زناشویی را از سربگیرد. مطابق قانون مدنی، رجوع یک عمل حقوقی یک جانبه است که به وسیله شوهر انجام می شود و به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع نماید(ماده ۱۱۴۹ ق.م ).
طلاق عدی که به عنوان یکی از اقسام طلاق در فقه اسلامی مورد توجه واقع شده است در قانون مدنی به صورت پراکنده به آن اشاره شده است و به عنوان یک قسم مستقل طلاق مورد بحث قرار نگرفته است. ماده ۱۰۵۸ ق.م مقرر می دارد:(( زن هر شخصی که به نه طلاق که شش تای آن عدی است مطلقه شده باشد بر آن شخص حرام موُبد می شود)).
طبق تصریح قانون مدنی در ماده ۱۱۴۳، طلاق بردو قسم است:۱-بائن ۲- رجعی.
الف. طلاق بائن
مطابق ماده ۱۱۴۵ ق.م که مقرر می دارد: در موارد ذیل طلاق بائن است:
۱- طلاقی که قبل از نزدیکی باشد.
۲- طلاق یائسه
۳- طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد
۴ – سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید. اعم از این که وصلت در نتیجه رجوع باشد یا در نتیجه نکاح جدید.
- این ماده کلاً از فقه گرفته شده است. فقط یک مورد که در فقه جزء طلاق بائن است و در قانون مدنی به آن اشاره نشده است، طلاق صغیره می باشد. علت این امر، ممنوعیت نکاح صغیر طبق ماده قانون مدنی قبل از اصلاحات سال ۶۱ بود و حتی قانون، نکاح با دختری را نیز که به سن ۱۳ سال تمام نرسیده بود اجازه نمی داد. ولی با اصلاحات سال ۱۳۷۰ یک تبصره به ماده ۱۰۴۱ ق.م اضافه شد که نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی را صحیح می دانست و با توجه به این که در صورت سکوت قانون در مسائل حقوقی می توان حکم قضیه را از فتوا و منابع اسلامی پیدا کرد و در خصوص طلاق دختر نابالغ یا به قول فقها صغیره، فقهای اسلامی آن را از موارد طلاق بائن قلمداد کرده اند، می توان بعنوان طلاق بائن آن را تحت بررسی قرار داد.
- مسئله دیگری در تحت عنوان طلاق بائن در قانون مدنی اشاره نشده است. طلاق به حکم دادگاه به درخواست زن ذر موارد غیر از کراهت مثل عدم انفاق، غایب مفقود الاثر و غیره است.