رجوع از نظر حقوقی یک عمل حقوقی یک جانبه، یعنی ایقاع است و تنها به وسیله اراده شوهر انشاء می شود و اراده زن تاثیری در ایجاد آن ندارد. بنابراین رجوع مثل سایر اعمال حقوقی واقع می شود به وسیله لفظ یا فعلی که دلالت بر قصد فرد نماید.
برای تحقق رجوع علاوه بر وجود قصد مثل سایر اعمال حقوقی، وجود رضا نیز لازم است و چنانچه شوهر در رجوع مکره باشد عمل رجوع تحقق پیدا نمی کند. بعلت شخصی بودن آن، ولی یا قیم حق ندارد به نمایندگی از محجور از طلاق رجوع کند. البته این مسئله مانع از آن نیست که شوهر یا زن بتواند در این باب به دیگری وکالت دهد.
در خصوص اینکه آیا می توان حق رجوع را ساقط کرد یا نه، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخی فقها و حقوق دانان به تبع آنان معتقدند که رجوع حکم است و از روح مقررات قانون مدنی مربوط به نکاح چنین استنباط می کنند که رجوع در طلاق از قوانین آمره است و برای برقراری نظم اجتماعی تاسیس شده است. بنابراین کلمه حق در ماده ۱۱۴۸ق.م در مبنای حقیقی خود استعمال نشده است و بدین جهت رجوع قابل اسقاط از طرف شوهر نیست . عده ای دیگر از فقها برآنند که رجوع حق است و قابل اسقاط می باشد . قانون مدنی نیز در ماده ۱۱۴۸ خود از نظر فقها تبعیت کرده است و مقرر می دارد: در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است. بنابراین شوهر مثل هر حق دیگر می تواند حق رجوع خود را ساقط نماید. در صورت اسقاط برای حق، طلاق مثل طلاق بائن خواهد بود.
درماده ۳۸ قانون جدید خانواده ثبت طلاق رجعی منوط به ارائه گواهی کتبی حداقل دو شاهد مبنی بر سکونت زوجه مطلقه در منزل مشترک تا پایان عده شده است. مگر این که زن رضایت به ثبت داشته باشد. در صورت تحقق رجوع، صورتجلسه طلاق ابطال و در صورت عدم رجوع صورتجلسه تکمیل و طلاق ثبت می شود.
شوهر، خود شخصاً می تواند رجوع کند و یا این که به دیگری وکالت دهد که به وسیله لفظ یا نوشته آن از طرف شوهر انجام دهد. البته مشهور فقها رجوع را قابل توکیل نمی دانند و شاید تصور آنها رجوع فعلی است که قابل توکیل نیست و مختص شوهر است نه رجوع به وسیله لفظ یا نوشته که وکیل نیز می تواند آن را انجام دهد. ولی با توجه به این که رجوع مانند نکاح و طلاق در زمره اعمالی است که به عواطف شخص بستگی دارد و تنها او باید درباره آن تصمیم بگیرد؛ بنابراین ولی یا قیم اصولا حق ندارد به نمایندگی از طرف محجور از طلاق رجوع کند. این قاعده درمورد مجنون به استثنا برخورده است؛ زیرا قیم مجنون با اجازه دادستان می تواند برای او ازدواج کند یا زوجه اش را طلاق دهد( ۸۸ ق.ا.ح) . پس می توان نتیجه گرفت که هرگاه رجوع به نکاح را قیم صلاح بداند می تواند به نمایندگی محجور اقدام کند به طریق اولی، ولی مجنون نیز از همین اختیار بهره مند است.
مبحث چهارم- شرایط طلاق
طلاق یک ایقاع و عمل حقوقی یک جانبه است و مثل سایر اعمال حقوقی باید شرایط اساسی که در قانون برای انشاء آن لازم و ضروری است را داشته باشد. یک سری از این شرایط از جمله قواعد عمومی اعمال حقوقی است؛ از قبیل داشتن قصد و رضا و اهلیت که در مواد ۱۱۳۶ و ۱۱۳۷ به آن ها اشاره شده است. طبق ماده ۱۱۳۶ که مقرر می دارد: طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد و ماده ۱۱۳۷ که به ولی مجنون دائمی اجازه می دهد در صورت مصلحت مولی علیه زن او را طلاق دهد و یک سری از آنها از جمله شرایط اختصاصی، مختص طلاق است؛ مثل منجز بودن طبق ماده ۱۱۳۵ ق.م که مقرر می دارد: طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است. و ماده ۱۱۴۱ که طلاق در طهر غیرمواقعه صورت بگیرد.
در اینجا شرایط طلاق را تحت عنوان شرایطی که مربوط به مرد یا طلاق دهنده است یا شرایطی که مربوط به زن یا طلاق گیرنده است مورد بررسی قرار می گیرد.
۱٫ شرایط طلاق دهنده یا شرایط مرد
با توجه به این که ماده ۱۱۳۳ ق. م مقرر می دارد: مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید. قانون گذار ایران به پیروی از فقهای امامیه، طلاق را عمل حقوقی یک جانبه و انشاء آن را در اختیار مرد قرار داده است و همه خطابات در فقه اسلامی متوجه مردان است و قاعده (( الطلاق بید من اخذ بالسابق)) در فقه، معروف و انکار ناپذیر است.
می توان گفت طلاق دهنده همیشه شوهر است و باید یک سری شرایط خاصی داشته باشد تا بتواند اقدام به انشاء عمل حقوقی طلاق نماید. مهم ترین شرایط به طور مختصر در ذیل توضیح داده می شود.
الف- اراده
طلاق یک عمل حقوقی است و انشاء آن مثل سایر اعمال حقوقی قصد و رضا لازم دارد و طبق ماده ۱۱۳۶ ق.م: طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد. بنابراین طلاق قبل از بلوغ و یا در حال مستی و شوخی و همچنین طلاق مجنون به علت نداشتن اراده و یا معیوب بودن آن بی اعتبار است. انشاء طلاق نباید مردد بین دو زن و یا به صورت معلق صورت بگیرد. ثبات خانواده از نظر اجتماعی خیلی اهمیت دارد و تزلزل آن با طلاق معلق یا مشروط از نظر قانون گذار برخلاف نظم عمومی بوده و باطل است.
مسئله مهم در خصوص طلاق مکره، در این است که عمل مکره نافذ نیست و مشکلی نیز در آن وجود ندارد. اختلاف از آن جا ناشی می شود که بعد از زوال کره مکره می تواند طلاق واقع شد ه را مثل سایر اعمال حقوقی تنفیذ نماید و یا به خاطر اهمیت خانواده در اسلام و در قانون مدنی ایران ، اکراه در عمل طلاق از اول موجب بطلان آن است. بسیاری از حقوق دانان طلاق مکره را از اول باطل می دانند. بعضی از اساتید حقوق در خصوص قصد و رضای شوهر که یکی از شرایط اساسی صحت طلاق است، باطل بودن آن را در خصوص اکراه بر خلاف فقه امامیه در حقوق ایران دشوار می دانند و معتقدند مثل سایر اعمال حقوقی که اکراه موجب عدم نفوذ است، طلاق مکره نیز غیر نافذ است نه باطل. معهذا با توجه به نظر مشهور فقهای امامیه که مبنای قوانین موضوعه ایران را تشکیل می دهد و با توجه به اهمیت طلاق در حقوق ایران که قانون گذار، اراده سالم و راسخ برای انشاء آن در نظر گرفته است، طلاق ناشی از کره را در نهایت باطل می دانند. با توجه به پیروی قانون مدنی از فقه اسلامی، در خصوص طلاق می توان گفت: در صورت سکوت قانون گذار، ضمانت اجرایی پذیرفته شده در فقه که همان بطلان طلاق مکره است، مورد نظر قانون گذار بوده است و این نظر مطابق با وضع قانون مدنی و سنت سازگار در ایران است و با قوانین طلاق سازگاری دارد.
ب- اهلیت
شامل بلوغ و عقل است. پسر با رسیدن به سن ۱۵ سال قمری بالغ می شود و می تواند زن خود را طلاق دهد. قانون مدنی نیز یکی از موارد اعتبار طلاق را طبق ماده ۱۱۳۶ خود، بلوغ دانسته که باید طلاق دهنده بالغ باشد و مطابق تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ ق.م بالغ ، کسی است که به سن ۱۵ سال تمام قمری رسیده باشد و صغیر حتی با اجازه ولی یا قیم خود نمی تواند زن خود را طلاق دهد.
مورد دیگر عقل است. مجنون دائمی نمی تواند شخصا زنش را طلاق دهد؛ چون فاقد قصد انشاء است و نمی تواند اقدام به انشای عمل حقوقی نماید. در این خصوص قانون گذار به ولی یا قیم مجنون اجازه داده است که با رعایت مقررات و مصلحت وی، زن او را طلاق دهد. ماده ۱۱۳۷ ق.م در این زمینه می گوید: ولی مجنون دائمی می تواند در صورت مصلحت مولی علیه زن او را طلاق دهد ولی در این جا ولی اعم از قهری وصی و قیم است. قانون امور حسبی درباره قیم، شرط دیگری از قبیل موافقت دادستان و تصویب دادگاه را اضافه نموده است و بنابر تصریح ماده ۸۸ قانون امور حسبی در صورتی که پزشک ازدواج مجنون را لازم بداند، قیم با اجازه دادستان می تواند برای مجنون ازدواج نماید و هرگاه طلاق زوجه مجنون لازم باشد به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه، قیم طلاق می دهد.
اختیارات قیم در حقوق ایران محدودتر از ولی قهری و وصی منصوب از طرف اوست. در صورتی که قیم بخواهد زن مولی علیه خود را طلاق دهد، موافقت دادستان و تصویب دادگاه لازم است. اما درباره ولی قهری یا وصی نیازی به این موافقت نیست. این مربوط به مجنون دائمی است . ولی مجنون ادواری در حالت افاقه می تواند خود، شخصاً زن خود را طلاق دهد. در خصوص طلاق سفیه می توان گفت حجر وی مربوط به امور مالی است و سفیه می تواند زن خود را طلاق دهد. چون خود عمل حقوقی طلاق یک امر غیر مالی است، در این خصوص قانون مدنی صراحت ندارد ولی از لحن ماده ۱۱۳۶ که مقرر می دارد: طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد، می توان لازم نبودن رشد برای طلاق را استنباط نمود؛ زیرا قانون گذار در خصوص شرایط طلاق دهنده، رشد را ذکر نکرده است. طلاق فقط دارای یک سری آثار مالی است. از قبیل دادن مهریه و نفقه گذشته و غیره که در این مورد، ولی اعم از ولی قهری و یا قیم می تواند دخالت نماید. قانون مدنی نیز در میان شرایط طلاق دهنده رشد را ذکر نکرده است و فقط مقرر داشته است که طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد و حتی در فقه امامیه که ماخذ مبنای اقتباس قانون گذار ایران است، از رشد به عنوان شرایط طلاق صحبتی به میان نیاورده شده است.
ج- داشتن جزم در طلاق
طلاق با تردید ممکن نیست؛ طلاق دهنده طبق تصریح ماده۱۱۳۵ ق. م باید در اطلاق جازم باشد. ماده مزبور مقرر می دارد: طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است است. تزلزل وضع خانواده تا هنگام وقوع شرط با نظم عمومی منافات دارد. طلاق را زمانی معلق می گویند که وقوع شرط در آینده مسلم نباشد. تعلیقی که ظاهری است و هیچ تردیدی در شرایط درستی آن وجود نداشته باشد، تاثیری در بطلان طلاق ندارد. به عنوان مثال، مرد بگوید: تو را طالق دادم به شرط این که تو زوجه من باشی، این شرط از بدیهیات است. چنان چه رابطه زناشویی وجود نداشته باشد، طلاق ااصلا معنی پیدا نمی کند. در خصوص این که این شرط، یک شرط ظاهری است نباید تردید کرد و صحت چنین طلاقی خدشه ناپذیر است.
د- تعیین موضوع طلاق
از آن جایی که طلاق با اراده مرد انجام می شود، این قصد باید در ذهن انشاء کننده آن ایجاد شود، یعنی مرد باید بداند چه زنی را طلاق می دهد . این مسئله زمانی مصداق پیدا می کند که مرد دارای همسران متعدد باشد. برای صحت آن باید مشخص کند که منظور وی از طلاق و طلاق دادن، کدام یک از همسران است. معلوم کردن همسر مطلقه در ذهن برای صحت آن کافی نیست؛ بلکه باید مقصود خود را چنان بیان کند که شهود حاضر در طلاق بدانند چه کسی مورد نظر وی در طلاق بوده است.