۲- شرایط زن طلاق داده شده
با توجه به این که طلاق یک عمل حقوقی یک جانبه است و انشاء آن توسط مرد صورت می گیرد و اراده زن در آن دخالت ندارد؛ لذا داشتن قصد و رضا و اهلیت و عقل که برای مرد لازم و ضروری است درخصوص زن مصداق پیدا نمی کند. ولی قانون گذار به خاطر اهمیتی که خانواده و عدم گسستن بنیان آن دارد، یک سری شرایط برای زن مقرر داشته است تا از زیاد شدن طلاق جلوگیری نماید و ثانیا وضعیت زن را از لحاظ بارداری بداند و چه بسا گذشتن مدتی، موجب فکر و تامل و بازگشت زوجین به زندگی مشترک باشد و آن شرایط عبارت است از: ۱٫ پاکی زن ۲٫ عدم وقوع نزدیکی از پایان عادت ماهیانه تا طلاق می باشد که به طور مختصر در ذیل به آن ها اشاره می شود.
الف- پاکی زن
طبق تصریح ماده ۱۱۴۰ ق.م:(( طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست؛ مگر این که زن حامله باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غایب باشد، به طوری که اطلاع از عادت زنانگی بودن زن نتواند حاصل کند)).
نفاس، حالتی است که هنگام زایمان و بعد از آن در زنان پیدا می شود و مدت آن حداکثر ده روز بعد از زایمان است. شاید هدف قاعده فوق این باشد که طلاق در زمانی واقع شود که رغبت به معاشرت با زن بیش تر است و اختلاف عمیق بین طرفین را نشان می دهد. بنابراین طلاق در حالت عادت زنانگی و نفاس، طبق قسمت اول ماده ۱۱۴۰ ق.م ممنوع و باطل است، مگر در موارد استثناء شده در ماده و آن موارد عبارتند از:
- طلاق زن آبستن: معمولا در دوران بارداری عادت زنانگی و نفاس وجود ندارد، معهذا چون در برخی از آنان این حالت حتی در دوران بارداری نیز دیده می شود، پاکی زن را در این گونه موارد، قانون گذار در نظر نگرفته است.
- طلاق قبل از نزدیکی: در این خصوص به علت نبود فرزند و عدم تشکیل کامل بنیان خانواده، قانون گذار طلاق را آسان گرفته است و طبق قسمت آخر ماده ۱۱۴۰ ق. م پاکی را شرط طلاق عنوان نکرده است.
- طلاق از طرف شوهر غایب: در این خصوص بین فقهای امامیه اختلاف نظر است. برخی حتی گذاشتن یک ماه از آغاز غیبت و برخی سه ماه را شرط لازم برای طلاق دانسته اند. لیکن قانون مدنی هیچ یک از این دو قول را نپذیرفته است و به پیروی از گروه دیگر فقها که غیبت و دوری شوهر را تا اندازه ای دانسته اند که نتواند از عادت زن و انتقال او از طهری به طهر دیگر اطلاع پیدا کند، مجوز طلاق در حالت عادت زنانگی قلمداد کرده اند. زندانی بودن شوهر مثل غیبت است و آثار غیبت بر آن بار می شود و در صورت طلاق همسر از طرف خود زندانی، طهر زن ملاک نیست.
ب- عدم وقوع نزدیکی بعداز پایان عادت زنانگی تا هنگام طلاق
طبق تصریح ماده ۱۱۴۱ ق.م که مقرر می دارد:(( طلاق در طهرمواقعه صحیح نیست)). طلاق، هنگامی صحیح است که از زمان پاک شدن تا زمان وقوع نزدیکی طلاق نزدیکی بین زوجین رخ نداده باشد و در اصطلاح حقوقی، زن باید در طهر غیر مواقعه باشد؛ مگر این که زن یائسه یا حامل باشد. بنابراین اگر مرد بعد از طهر، اقدام به برقراری رابطه زناشویی با زن کرده باشد، نمی تواند او را طلاق بدهد؛ مگر این که صبر کند زن از نو عادت ماهیانه ببیند و پاک شود و آنگاه اقدام به طلاق نماید و تنها استثنایی که قانون گذار در این مورد قایل شده است زن یائسه و حامل می باشد. در مورد این دو گروه از زنان ( در یائسه و حامل، طلاق در طهر مواقعه نیز صحیح است) در توجیه این قاعده، فقها معلوم شدن بارداری و جلوگیری از اختلاط نسل را حکمت این قاعده می دانند وبا توجه به این است که زن یائسه و حامل را می توان در هر صورت طلاق داد. ولی می توان در جواب گفت نهاد حقوقی عده برای جلوگیری از اختلاط نسل، توسط فقه و قانون در نظر گرفته شده است. فلسفه این ماده فقط به تاخیر انداختن طلاق و تصمیم مجدد به ادامه زندگی زناشویی از نظر مصلحت خانواده و جامعه است. مخصوصا خبردار شدن از بارداری زن امکان دارد از وقوع طلاق در آینده جلوگیری نماید. مجاز بودن طلاق زن یائسه در صورتی است که این وضع به طور طبیعی و به اقتضای سن که حدودا ۵۰ سالگی است در او به وجود آمده باشد و گرنه هرگاه قطع عادت به دلیل بیماری یا شیر دادن طفل یا طبیعت خاص زن باشد، طلاق باید سه ماه پس از نزدیکی واقع شود. همان طوری که ماده ۱۱۴۲ ق.م مقرر می دارد: (( طلاق زنی که با وجود اقتضای سن عادت زنانگی نمی شود، وقتی صحیح است که از تاریخ آخرین نزدیکی با زن ، سه ماه گذشته باشد)).
مبحث پنجم- تشریفات طلاق
علاوه بر شرایط اساسی برای صحت طلاق، یک سری تشریفات برای طلاق لازم است، از جمله ارجاع امر به داور، صدور حکم طلاق توسط دادگاه، و اجرای صیغه طلاق در حضور دو مرد شاهد عادل که عدم رعایت هر کدام از این تشریفات موجب واقع نشدن طلاق از نقطه نظر حقوقی است که با توجه به اهمیت آن ها در فقه و حقوق ایران در ذیل نسبت به بررسی آن اقدام می شود. همچنین با توجه به قانون جدید و پیش بینی مراکز مشاوره خانوادگی لازم است به بررسی این نهاد هم پرداخته شود.
- مراکز مشاوره خانوادگی
ایجاد مراکز مشاوره از تاسیسات حقوقی مقرر در فصل دوم قانون حمایت خانواده جدید می باشد. براین اساس، در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. در این موارد طرفین می توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتدا در مراکز مذکور مطرح کنند. در صورت عدم انصراف متقاضی از طلاق مرکز مشاوره خانواده موضوع را با مشخص کردن موارد توافق جهت اتخاذ تصمیم نهایی به دادگاه منعکس می کند. اما در صورت حصول سازش به تنظیم سازش نامه مبادرت می کنند.
اعضای مراکز مشاوره خانواده از کارشناسان رشته های مختلف انتخاب خواهند شد و حداقل نصف اعضای هر مرکز باید از بانوان متاهل واجد شرایط باشند.
در ماده ۱۶ قانون گذار هدف از تشکیل این مراکز را تحکیم مبانی خانواده و جلوگیری از افزایش اختلافات خانوادگی و طلاق و سعی در ایجاد صلح وسازش عنوان کرده است. اما در ماده ۲۵ آمده است:(( در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مراکز مشاوره خانواده ارجاع دهد…))، مشخص نیست با توجه به هدف از تشکیل این مراکز چرا قانون گذار این الزام را نسبت به طلاق اختلافی و غیر توافقی نیز در نظر نگرفته است.
۲٫ داوری
در اسلام و فقه اسلامی مسئله داوری و ارجاع به داوری در موارد مختلف پیش بینی شده است و از آن جمله آیه ۳۵ از سوره نساء می فرماید:
(( ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله بینهما ان الله کان علیما خبیرا)).
فقهای مختلف در تفسیر آیه فوق نظریات مختلفی دارند، از جمله فاضل مقداد در کنزالعرفان می گوید: مقصود از لفظ شقاق در (( اختلاف و دشمنی)) بیم از استمرار شقاق است؛ زیرا از شقاق گذشته نباید بیم داشت و آینده هم معلوم نیست. پس بیم از دوام و استمرار اختلاف و دشمنی است که گزینش داور را ایجاب می کند. در این که مخاطب آیه، زوجین یا خانواده آنان و یا حکام شرع و قضات هستند اختلاف است. قول اخیر از حضرت باقر و صادق(ع) روایت شده و اکثر فقهای امامیه آن را پذیرفته اند. این که آیا رضای زوجین به داوری و تایید داوران از طرف آنان شرط است یا نه؟ مساله مورد اختلاف است. با توجه به ظاهر آیه و با قبول این که خطاب در آیه شریفه متوجه قضات است عدم اشتراط اقوی است. اکثر فقهای امامیه برآنند که اشخاص برگزیده شده حَکَم( داور) هستند و در آیه شریفه هم کلمه حکم به کار رفته است و داورانی که از طرف قاضی انتخاب می شوند نیازی به رضایت زوجین ندارند.
مسئله داوری، در قوانین مختلف از جمله قانون حمایت خانواده و آیین دادرسی مدنی پیش بینی شده است. داوری در قانون جدید خانواده نسبت به قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ تغییرات زیادی پیدا کرده است. با توجه به ماده ۲۷ قانون حمایت خانواده جدید در موارد طلاق توافقی دادگاه ها ملزم به ارجاع امر به داوری نیستند. بلکه در مورد طلاق توافقی ماده ۲۵ را پیش بینی نموده است که زوجین باید به مرکز مشاوره خانواده مراجعه نمایند.
در ماده ۵ قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ آمده بود که دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است موضوع را به یک تا سه نفر داور ارجاع نماید. البته در ادامه برای دادگاه هم این حق را قائل شده بود که در صورت مقتضی راسا دعوی را به داوری ارجاع دهد. اما در ماده ۲۷ قانون جدید آمده است که (( در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ایجاد کند)).
موضوع داوری یا حکمیت، مرافعات و منازعات خانوادگی است. اختلافات خانوادگی نظیر طلاق، نفقه، مهریه، حضانت، اجرت حضانت و … متنوع هستند. پرسشی که در جای خود اهمیت دارد این است که موضوع حکمیت در قوانین فعلی چیست؟ با توجه به ماده ۲۷ در کلیه موارد درخواست طلاق به جز طلاق توافقی دادگاه باید موضوع را به داوری ارجاع دهد. از این ماده به روشنی فهمیده می شود که در هیچ دعوای دیگری غیر از طلاق، داوری شکل نخواهد گرفت.
پرسش دیگر این است که اگر دادگاه بدون رعایت مقررات و تشریفات داوری، اقدام به صدور حکم طلاق نماید، آیا حکم صادر شده صحیح است؟
قانون خانواده در این مورد ضمانت اجرای خاصی را پیش بینی نکرده، اما پیش از تصویب این قانون، قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق حاکم بود و آن قانون نیز ضمانت اجرایی پیش بینی نکرده بود اما دیوان عالی کشور در آرای خود احکام طلاق صادر شده بدون رعایت مقررات داوری را باطل اعلام کرده بود.
ماده ۲۸ قانون حمایت خانواده جدید زوجین را مکلف کرده که پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متاهل خود را که حداقل سی سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد بعنوان داور به دادگاه معرفی کنند.
پیش از تصویب قانون خانواده در آیین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱/۱۲/۲ در مورد داوری و شرایط داوران در ماده ۴ مواردی پیش بینی شده بود:(۱٫ مسلمان۲٫ آشنایی نسبی با مسائل شرعی، خانوادگی و اجتماعی۳٫ حداقل ۴۰ سال تمام ۴٫ متاهل ۵٫ معتقد۶٫ عدم اشتهار به فسق و فساد) . همان طور که ملاحظه می شود این شرایط در مواردی با قانون جدید متفاوت است. البته این آیین نامه اجرایی به صراحت در ماده ۵۸ منسوخ اعلام شده است.
پرسش دیگر این است که آیا می توان داور را از غیر خانواده زن و شوهر تعیین کرد؟ قانون جدید در تبصره ۲ ماده ۲۸ قانون جدید حمایت خانواده پاسخ این سوال صراحتا پیش بینی شده است. در این تبصره آمده است در صورت نبود فرد واجد شرایط در بین اقارب یا عدم دسترسی به ایشان یا استنکاف آنان از پذیرش داوری، هر یک از زوجین می توانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیت دیگر تعیین و معرفی کنند. پس اولویت با انتخاب داور از بین اقارب می باشد .در صورت امتناع زوجین از معرفی داور یا عدم توانایی آنان دادگاه خود یا به درخواست هر یک از طرفین به تعیین داور مبادرت می کند.
پرسش دیگر این است که داور می تواند به ادامه زندگی زناشویی یا طلاق بدون اذن زوجین حکم دهد؟ بعضی به استناد این که رضای زوجین شرط است و دوران وکیل زن و شوهر هستند، به این سوال پاسخ مثبت داده اند. برخی گفته اند داوران، می توانند رای به جمع بدهند نه تفریق، مگر این که از زن در بذل و از شوهر در طلاق، در صورتی که به صورت خلع باشد اذن بگیرند، این قول مشهور بین فقهای امامیه است. لایحه قانون دادگاه مدنی خاص هم ظاهرا این نظر را پذیرفته بود؛ زیرا در صورت عدم امکان سازش مقرر داشته بود که به شوهر اجازه طلاق داده می شود. بعضی دیگر از فقهای امامیه گفته اند اگر حاکم، اصلاح و طلاق را به حکمین واگذار نماید آنان می توانند آنچه را که به صلاح می دانند اجرا کنند. ولی اگر ارجاع به داوری و اختیار داوران مطلق باشد، تفریق به وسیله آنان جایز نیست؛ مگر بعد از اذن گرفتن از زوجین . اگر داوران اختلاف داشته باشند، چنانچه یکی رای به اصلاح و دیگری رای به طلاق دهد، رای هیچ یک نافذ نیست و گرنه ترجیح بلا مرجح و جمع بین نقیض لازم می آید. در قانون جدید خانواده در ماده ۲۷ آمده است که دادگاه با توجه به نظر داوران رای صادر و چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل رد کند. با توجه به این ماده شاید بتوان گفت قانون گذار داوران را در ابراز نظر آزاد گذاشته و آنها می توانند با توجه به شرایط زوجین رای به تفریق و یا جمع بدهند.
در تبصره ۲ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، نحوه عمل داوران در صورت به نتیجه نرسیدن آن ها مشخص شده بود. در این تبصره آمده بود، باید داور کلیه شروط ضمن عقد نکاح و مطالب مندرج در اسناد ازدواج و تکلیف سرپرستی فرزندان و صلاحیت زوجین برای سرپرستی اطفال و چگونگی حل و فصل امور زوجین را در نظر بگیرد و طبق آیین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب۱۳۷۱/۱۲/۲ داوران حداقل در دو جلسه با حضور زوجین به مسائل آنان رسیدگی و سعی خود را در رفع اختلاف و اصلاح ذات البین بنماید و طبق ماده ۷ آئین نامه نظر خود را بر امکان یا عدم امکان سازش اعلام نماید.